Autore
Ravina, Chiara

Titolo
Compensazione e clausole di close out netting nelle garanzie finanziarie secondo il progetto di riforma concorsuale
Periodico
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
Anno: 2018 - Volume: 93 - Fascicolo: 5 - Pagina iniziale: 880 - Pagina finale: 894 - Parte: 1

L'articolo esamina la disciplina della procedura di "liquidazione giudiziale" prevista dal DLD elaborato dalla Commissione Rordorf, con particolare riguardo alla direttiva data al legislatore delegato di eliminare, dal nostro ordinamento, le forme di esecuzione speciale e di privilegio processuale. L'autrice, dopo aver analizzato il significato e l'interpretazione delle espressioni "forme di esecuzione speciale" e "privilegio processuale", declinandole nel sistema vigente, approfondisce, in particolare, le fattispecie del credito fondiario di cui agli artt. 38 ss. D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e delle garanzie finanziarie, di cui al D.Lgs. n. 170/2004, evidenziando i profili di "specialità" di queste nel­l'ambito dell'esecuzione individuale e, soprattutto, del fallimento. Il passaggio successivo consiste nel prendere in considerazione le conseguenze che l'auspicata eliminazione delle forme di esecuzione speciale e di privilegio processuale richiesta dal DLD Rordorf po­trebbe avere sulle suddette fattispecie. In particolare, l'analisi viene focalizzata sulla legislazione delegata e, nello specifico, sull'art. 160 della bozza di decreto delegato, che ha condizionato la compensabilità dei reciproci rapporti di debito-credito in sede fallimentare alla circostanza che il credito verso il fallito sia stato previamente ammesso al passivo; introducendo, di fatto, una modalità "indiretta" di eliminazione dell'esecuzione speciale, posto che, come noto, la compensazione è una delle modalità con cui il creditore può escutere la garanzia in deroga al disposto dell'art. 53 L. Fall. (senza cioè la previa insinuazione al passivo). Alla luce del quadro così descritto, vengono messi in luce i rischi che l'abolizione delle esecuzioni speciali e dei privilegi processuali ad esse connessi – tra cui, in particolare, della possibilità di compensazione senza necessità di previa insinuazione al passivo – potrebbe avere sul sistema finanziario e sul­l'operatività, anche quotidiana, della banche e degli intermediari finanziari che si avvalgono, nella propria contrattualistica con la clientela, di un sistema di clausole finalizzate alla c.d. attenuazione del rischio di credito. Tra queste, vi sono, per l’appunto, quelle clausole che pattuiscono il diritto del creditore di appropriarsi e vendere il bene oggetto di garanzia anche in costanza di fallimento (i.e. i patti di compensazione; le clausole di close out netting). Si evidenzia, inoltre, come l'’as­setto risultante dal DLD Rordorf e dalla bozza di decreto delegato collocherebbe il nostro paese in una posizione "distonica" rispetto al contesto europeo di riferimento, che negli ultimi anni, si è mosso nella direzione di una sempre maggiore de-formalizzazione ed accelerazione del sistema di tutela del credito. The study focuses on the new provisions on "liquidazione giudiziale" introduced by Delegated Decree prepared by Commissione Rordorf on the reform of Italian Bankruptcy Law, with particular refe­rence to the annulment of special forms of attachments in effect on today. The author, after analyzing the meaning and construction of "esecuzione speciale" and "privilegio processuale" under Italian law, focuses on the particular case of "credito fondiario" under artt. 38 ss. Legislative Decree 1° September 1993, n. 385 and of "garanzie finanziarie" under Legislative Decree n. 170/2004, pointing out the "specialities" of them within the general context of individual attachment and bankruptcy procedure. Subsequently the author considers the potential consequences of the abolition of "esecuzione speciale" and "privilegio processuale" on the Italian Bankruptcy law system, with particular reference to the provision of art. 160 of the draft of the delegated decree upon which the admissibility of set-off within bankruptcy is subject to the previous admission of the claim to the state of liability. This provision clearly abolishes "indirectly" those forms of "esecuzione speciale" based on set-off clauses and close out netting clauses. These last clauses are normally applied by banks and financial intermediaries in order to mitigate the s.c. credit risk. The conclusions of the study are that the abolition of "esecuzione speciale" and "privilegio processuale" could imply relevant risks for the stability of our financial system. Also it would place Italy completely out of European context.



SICI: 0391-5239(2018)93:5<880:CECDCO>2.0.ZU;2-M

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