Autore
Scaccia, Gino

Titolo
Valori e diritto giurisprudenziale.
Periodico
Diritto e società
Anno: 2011 - Fascicolo: 1 - Pagina iniziale: 135 - Pagina finale: 157 - Parte: SAGGI

La tirannia dei valori costituzionali ha davvero determinato, come profetizzava Carl Schmitt, la dissoluzione del Lègislationsstaat e l'approdo verso un Jurisdiktionsstaat, la cui " superlegalità aprocrifa"" si pone non più come correttiva o integrativa , ma piuttosto come alternativa alla legalità formale generata nel processo politico - parlamentare ? La tesi che nello scritto si argomenta è che , sebbene il vaticinio schmittiano non possa dirsi pienamente realizzato, il costituzionalismo per valori, innestandosi su assetti sociali fortemente pluralizzati sul piano morale e religioso, tende a traslare in misura crescente la funzione di innovazione normativa dal diritto di produzione politica al diritto di fonte giurisprudenziale e a ridurre sensibilmente lo scarto fra produzione e applicazione del diritto. In difetto, nella Costituzione, di stabili ordinazioni gerarchiche , i valori si prestano alla più ampia manipolazione interpretativa e l'ordine di priorità in cui sono disposti è il risultato di soggettive intuizioni emozionali più che di dimostrazioni cartesiane. La mancanza di una gerarchia oggettiva porta così all'esigenza di una gerarchia soggettiva: il giudice agisce come legislatore del caso concreto. Fare giustizia secondo il diritto è la missione e la dramma del giudice; ma quando il diritto si compone di valori costituzionali che sono compatibili con molteplici virtualità applicative dell'ideale di giustizia , allora la scelta se applicare norme ingiuste, in ossequio a un 'idea formale della legalità costituzionale e della soggezione alla legge, o , all'opposto, aggirare , in norme della giustizia , il vincolo legislativo , magari attraverso l'interpretazione conforme alla Costituzione e al diritto UE , non è più qualificabile come un problema ermeneutico , ma diventa un problema etico. Per il diritto costituzionale , un problema di legittimazione. E', infatti , chiaro l'inevitabile coinvolgimento del potere giudiziario nell'attività di elaborazione creativa del diritto rischia di privare l'immagine del giudice di ogni ideologia di sostegno. L'idea che il problema della legalità sia risolubile sulla base di una presunta neutralità etica del giudice appare, infatti, solo un falso romanticismo , onde lo scarto consistente fra la natura reale dell'attività di giudizio e una raffigurazione di maniera del giudice burocrate impone oggi di ripensare l 'immagine e il modello teorico della funzione giudiziaria.



SICI: 0391-7428(2011)1<135:VEDG>2.0.ZU;2-D

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