Autore
Cocola, Massimiliano

Titolo
Esercizio provvisorio anticipato ex art. 15, 8° comma: portata e limiti dello spossessamento cautelare dell'azienda nell'istruttoria prefallimentare ([Commento a], Tribunale di Vicenza, Sez. I civ. e fall., 15 gennaio 2018)
Periodico
Il diritto fallimentare e delle società commerciali
Anno: 2018 - Volume: 93 - Fascicolo: 6 - Pagina iniziale: 1200 - Pagina finale: 1218 - Parte: 2

L'esigenza di recepire in maniera tempestiva l'insorgere del fenomeno di crisi e prevenire la manifestazione dei relativi effetti rappresenta uno dei principali argomenti che hanno ispirato i più recenti progetti di riforma del diritto societario. Tuttavia, l'attenzione del presente elaborato si focalizzerà sulla gestione della condizione patologica dell'impresa in un momento successivo a quello della crisi, in cui la degenerazione del fenomeno ha cagionato uno stato irreversibile di insolvenza, tale da integrare i presupposti per l'apertura della procedura fallimentare. In questa fase, al fine di evitare che, nelle more del procedimento istruttorio, le pretese satisfattive dei creditori subiscano un ulteriore pregiudizio legato alla negligenza o all'inerzia dell'organo amministrativo, la normativa concorsuale consente di intervenire sulla gestione dell'impresa, ancora prima della dichiarazione di fallimento, attraverso una molteplicità di provvedimenti cautelari di natura conservativa. La disposizione di cui all'art. 15, 8° comma, L. Fall., con la contestualizzazione dei provvedimenti cautelari nell'istruttoria prefellimentare, attribuisce a tale fase processuale una destinazione funzionale alternativa, che presenta delle connotazioni atipiche rispetto alla tradizione ratio ricognitiva. Orbene, la decisione del Tribunale di Vicenza in commento attua la finalità conservative sottese all'arti. 15 L. Fall. attraverso un provvedimento di spossessamento gestorio dell'organo amministrativo previgente, assimilato nel contenuto ad un provvedimento ex art. 2409 c.c. e, nella funzione, ad un provvedimento atipico ex art. 700 c.p.c. La motivazione di tale decisione non può che rilevarsi nella necessità di garantire, sempre nell'ottica del maggior soddisfacimento dei creditori concorsuali, la conservazione dinamica del patrimonio aziendale, realizzabile solo attraverso la sostituzione dell'amministratore inerte e senza la quale, vista la peculiarità dell'attività svolta, il valore economico dell'impresa avrebbe subito un sostanziale azzeramento. La diversità funzionale e strutturale delle misure cautelari esperibili nell'istruttoria prefallimentare, eccezionali rispetto a quelle tipicamente previste dal codice di rito, comporta inevitabilmente non pochi punti di distonia tra diritto sostanziale e processuale, in merito ai quali il presente elaborato si pone l'obiettivo di offrire una panoramica in chiave critica, senza la pretesa di dirimerli. Sul piano processuale l'analisi dell'istituto si è soffermata, in primo luogo, sul grado di compatibilità tra la funzione anticipatoria del provvedimento (esplicitamente attribuita dall'ordinanza attraverso il richiamo all'art. 700 c.p.c.) e la portata costitutiva degli effetti della sentenza di fallimentare. L'ulteriore passaggio si sviluppa sulla portata vincolante con cui opera il requisito di strumentalità, il quale, tradizionalmente, condiziona l'efficacia dei provvedimenti d'urgenza all'idoneità del giudizio di merito ad esplicitare i medesimi effetti prodotti in via anticipatoria. Sul piano sostanziale, invece, indispensabile per l'inquadramento giuridicp dell'istituto in esame, è l'indagine dei presupposti che lgittimano la sostituzione giudiziaria, seppur temporanea, dell'organo amministrativo, con riferimento alla possibile configurazione in cui si articolano i doveri di condotta dell'organo gestorio e quale rilevanza possa assumere il principio della business judgment rule in relazione alla responsabilità scaturente dalla mancata predisposizione di adeguati assetti organizzativi di emerging insolvency e della successiva inerzia in termini deflattivi. In fine, ci si pone un ulteriore interrogativo relativo, oltre al tipo di cautela da imprimere, anche all'inquadramento dei poteri che il soggetto nominato dal Tribunale in sostituzione dell'organo amministrativo è legittimato ad esercitare, considerando le discrasie esistenti tra la disciplina civilistica e quella concorsuale. One of the main topics that inspired the most recent reform projects of corporate law is the need to promptly identify emergency of the crisis phenomenon and prevent its effects. However, this paper focuses on the management of the pathological condition of the company in the moment in which the degeneration of the phenomenon has caused an irreversible state of insolvency, suitable for integrating the conditions for the opening of a bankruptcy procedure. In order to avoid that, pending the preliminary investigation, the satisfactory claims of the creditors suffer further prejudice linked to hte negligence or inaction of the corporate executive board, italian insolvency law allows to intervene, also before the declaration of bankruptcy, through a multiplicity of precautionary measures. The provision pursuant to article 14ì5, paragraph 8, Law n. 267/1942 - with the contextualization of the precautionary measures in the pre-bankruptcy investigation procedure - attributes to that phase an alternative functional destination, which presents atypical connotations compared to the traditional recognitive ratio. The decision of Court of Vicenza in discussion implements the conservative purposes underlying the art. 15, through a provision aimed at divesting the previous executive board, assimilated in the content to a provision pursuant to art. 2409 civil code and, in the fuction, to an atypical provision pursuant to art. 700 civil procedure code. The reason of this judgment can only be found in the need to ensure, always in the logic of the best creditors satisfaction, the "dynamic preservation" of the company assets, which can be achieved only through the replacement of the inert administator. In fact, otherwise, the economic value of the company would substantially decrease due to the peculiarity of the activity carried out. The functional and structural diversity of precautionary measures attemptable in pre-bankruptcy investigation, exceptional compared to those typically provided by the procedural code, inevitably involves not a few of dystonic points between substantive and procedural law, on which the present study aims to offer an overview in critical key, without the pretension to settle them. On a procedural level, the analysis of the institute focused, firstly, on compatibility between the preliminary function of the measure (which is explicitly attributed by the reference to art. 700 c.p.c.) and the constitutive effects of bankruptcy ruling. The further step develops on the binding scope with which the instrumentality requirement operates, which, traditionally, conditions the effectiveness of the emergency measures to the suitability of the conditions that legitimize the judicial replacement of the executive board, with reference to the possible declination of managers duties and which relevance the priciple of the business judgment rule can assume in relation to the liability arising from the lack of adequate emerging insolvency planning and from the subsequent inertia about acting to avoid the bankruptcy. Finally, there is a further question also related to the classification of powers that the manager appointed by the court is entitled to exercise, considering the discrepancies between civil law and bankruptcy law.



SICI: 0391-5239(2018)93:6<1200:EPAEA1>2.0.ZU;2-1

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